Actualmente, el régimen aplicable a los no residentes es el mismo que el de los residentes, lo que significa que sólo tributa el 50% de las plusvalías y que la base imponible está sujeta a tipos impositivos progresivos.

La legislación portuguesa estuvo durante mucho tiempo bajo la lupa del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE). La primera versión de la norma en cuestión preveía que las plusvalías para los no residentes tributaran al 100%, a diferencia de los residentes que sólo tributaban al 50%.

Con el asunto "Hollmann" del TJCE, Portugal tuvo que resolver esta discriminación injustificada. A partir de entonces, la ley se modificó para prever un régimen opcional (pero sólo aplicable a los contribuyentes de la UE). Los no residentes podían elegir entre tributar por el 100% de sus plusvalías a un tipo fijo del 28% o, alternativamente, por sólo el 50% a tipos impositivos progresivos.

Posteriormente, esta nueva norma fue sometida de nuevo al análisis del TJCE en el asunto "MK", en el que el Tribunal dictaminó que este régimen opcional seguía sin eliminar la violación del Derecho de la UE.

Con la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2023, la ley volvió a modificarse, y ahora prevé un único régimen obligatorio para todos los contribuyentes (tanto residentes como no residentes, de la UE y de terceros países), en el que el 50% de las plusvalías se grava a tipos impositivos progresivos.

A primera vista, parecería que se ha eliminado la violación del Derecho de la UE. Sin embargo, el principio de no discriminación y el principio de igualdad no deben percibirse en términos absolutos.

La sujeción obligatoria de los no residentes a tipos impositivos progresivos implica una declaración forzosa de su renta mundial, como si fueran residentes fiscales, con el único fin de determinar el tipo impositivo aplicable a las plusvalías de bienes inmuebles situados en Portugal. Esto significa que los no residentes, que sólo deberían tributar en función del beneficio de la venta del inmueble situado en Portugal, tendrán que revelar su renta mundial.

Esto no sólo implica una carga fiscal excesiva para los no residentes (en términos de cumplimiento y prueba), sino que también es incoherente (por no decir otra cosa) con el principio de capacidad de pago y las normas de fiscalidad internacional.

La aplicación de tipos fijos a las rentas de fuente obtenidas por no residentes se explica por el hecho de que los no residentes no se benefician (al menos no como los residentes fiscales) de la asistencia social del Estado. Por otra parte, algunos tipos de renta suelen estar sujetos a tipos impositivos fijos, debido a su carácter extraordinario, por ejemplo. Tal vez debería aplicarse a las plusvalías de bienes inmuebles (que, a diferencia de las rentas del trabajo, sólo se producen ocasionalmente).

Según el Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE y la mayoría de los Convenios de Doble Imposición, las plusvalías de bienes inmuebles están sujetas a imposición en ambas jurisdicciones (Estado de residencia y Estado de origen). Si el no residente está sujeto a tipos impositivos progresivos en ambos Estados, la norma portuguesa puede limitar seriamente la posibilidad de eliminar la doble imposición.

En definitiva, en nuestra opinión, los Presupuestos Generales del Estado para 2023 agravan las situaciones de discriminación entre residentes y no residentes, al tratar de igual manera lo que es diferente, o al imponer, por ejemplo, una carga fiscal excesiva a los no residentes en Portugal.

Por último, es pertinente evaluar cómo la Administración Tributaria verá estos casos y cómo lo harán los no residentes y qué decidirá el TJCE.

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por Catarina Gomes Correia